Pandangan Kritis terhadap Kerjasama Ekonomi Indonesia dengan Menggunakan Model BIT

Belakangan ini, Presiden Joko Widodo kembali mendorong Indonesia untuk bergabung ke dalam kerjasama ekonomi trans pasifik atau dikenal dengan Trans Pacific Partnership (TPP). Konsep kerjasama ekonomi yang mendorong semangat liberalisasi tersebut mengharuskan adanya model pengaturan yang memberikan perlindungan untuk investor asing yang akan menanamkan modalnya di Indonesia. Salah satunya adalah dengan memasukan aturan mengenai mekanisme penyelesaian sengketa antara Investor dengan Negara atau dikenal dengan Investor-State Dispute Settlement (ISDS).  Dengan mekanisme itu, negara bisa berpeluang untuk membayar kerugian korporasi asing yang nilainya hingga milyaran dollar AS karena adanya kebijakan negara yang dianggap merugikan investor. Oleh karena itu, Indonesian for Global Justice (IGJ), pada hari Rabu, 4 November 2015 menyelenggarakan diskusi publik yang bertujuan untuk memberikan pemahaman mengenai praktik perjanjian TPP dan dampaknya terhadap Indonesia.

DSC_7651

Diskusi dibuka oleh Riza Damanik selaku direktur Eksekutif IGJ. Damanik menekankan bahwa untuk memastikan sebuah kebijakan luar negeri dan pilihan ekonomi yang baik, partisipasi masyarakat merupakan hal yang penting. Keterlibatan masyarakat bisa menghasilkan gagasan-gagasan yang berkualitas sebagai respon dari sebuah kebijakan negara. oleh karena itu, pertemuan ini berfungsi agar, pertama, peserta diskusi bisa memiliki pengetahuan mengenai pentingnya menolak mekanisme ISDS dan rezim perjanjuan perlindungan investasi yang merugikan Indonesia. Selain itu, peserta juga mengetahui perkembangan review Bilateral Investment Treaty (BIT) yang harapannya dapat terlibat dalam memberikan masukan kepada Pemerintah Indonesia atas model BIT yang baru.

Setelah Damanik selesai menyampaikan kata pembuka, Abdulkadir Jailani, Direktur Perjanjian Ekonomi, Sosial dan Budaya Kementerian Luar Negeri, mempresentasikan materi mengenai BIT. BIT merupakan perjanjian antar dua negara yang bertujuan untuk meningkatkan investasi dan melindungi investor negara mitra yang ingin berinvetasi di negara penerima modal. Dalam BIT mengandung standar perlindungan yang dijanjikan oleh negara penerima penanaman modal. Apabila negara tersebut melanggar dan dianggap merugikan pihak korporasi, investor nantinya dapat melakukan upaya hukum. Jailani menjelaskan sekilas mengenai latar belakang BIT. Ia mengatakan bahwa BIT itu sudah ada pada tahun 1960-1970. Kemudian BIT meningkat tajam setelah perang dingin selesai karena terjadi perubahan konstelasi politik. Indonesia termasuk salah satu negara yang sudah mulai menandatangani BIT  dengan negara mitra pada tahun tersebut. Sejauh ini, Indonesia telah memiliki 65 BIT.

Selanjutnya, Jailani memaparkan pokok-pokok perlindungan investasi yang terdapat dalam BIT. Menurutnya, ada tujuh hal yang menjadi esensi dalam BIT. Pertama adalah National Treatment yang artinya semua investor asing akan diperlakukan sama dengan warga negara Indonesia (WNI).  Dampak negatif dari pokok tersebut adalah liberalisasi. Artinya semua sektor terbuka untuk investor asing dan menghalangi perlindungan terhadap usaha kecil menengah (UKM). Kedua, Most Favor Nation. Dalam prinsip ini dijelaskan bahwa semua investor asing diperlakukan sama. Efeknya adalah perjanjian antar negara yang awalnya terpisah menjadi bersatu. Artinya apabila negara Indonesia memberikan perlindungan tertinggi pada suatu negara mitra maka akan berlaku ke semuanya. Misalnya perjanjian Indonesia dengan Belanda terlalu liberal, tetapi berbeda dengan perjanjian Indonesia dengan negara India. Lalu, karena adanya klausul most favor nation, maka negara mitra bisa mengajukan perjanjian dengan kompensasi perlindungan yang lebih tinggi.

DSC_7648

 

Ketiga, Expropriation. Negara menjamin kepada investor asing tidak akan melakukan nasionalisasi terhadap bisnisnya. Menurut Jailani, ekspropriasi bukan merupakan masalah yang signifikan, tetapi masalah utamanya adalah ekspropriasi tidak langsung. Pengambilalihan tidak langsung dilakukan apabila dianggap merugikan secara fundamental. Misalnya kegiatan bisnis dari korporasi asing mengakibatkan kerusakan lingkungan dan negara menuntut investor tersebut atas dampak lingkungan yang terjadi. Kemudian Indonesia ingin melakukan upaya ekspropriasi, tetapi tidak bisa karena pihak investor tidak mau. Jika dalam undang-undang hal tersebut bisa dilakukan, tetapi berbeda dengan kesepakatan internasional antara negara Indonesia dengan negara mitra. Kondisi ini terjadi karena perjanjian internasional hanya tunduk kepada hukum internasional.

Keempat, Fair and Equitable Treatment. Maksudnya adalah perlakuan yang adil dalam semua proses hukum dan administrasi.  Jadi, apabila setiap kebijakan negara merugikan investor asing, maka kondisi tersebut dianggap tidak adil.  Kelima, perlindungan keamanan. perlindungan investasi yang diberikan oleh negara termasuk juga proteksi keamanan dalam menjalankan bisnisnya. Kembali lagi bahwa pengertian perlindungan keamanan itu juga luas. Sebagai contoh pengusaha asing yang menjalankan usaha di Riau merasa rugi karena tidak bisa beroperasi akibat asap. Karena investor merasa rugi, pengusaha asing kemudian meminta pertanggungjawaban kepada Pemerintah Indonesia karena dianggap gagal memberikan proteksi keamanan kepada usaha mereka. Selain karena asap, pemerintah juga harus memberikan kompensasi kerugian yang ditimbulkan karena perang atau kerusuhan. Jadi, misalnya ada penolakan dari warga atau kerusuhan seperti peristiwa Mei, pemerintah juga harus bertanggung jawab untuk mengganti rugi.

Keenam, Performance Require yang artinya adalah negara tidak boleh menetapkan syarat-syarat tertentu yang berkaitan dengan kinerja perusahaan dan investor asing memiliki kebebasan untuk menentukkan pimpinan perusahaan. Ketujuh adalah Dispute Settlement atau penyelesaian sengketa. Di dalam BIT, penyelesaian sengketa menggunakan ISDS. Dalam proses penyelesaian sengketa investor asing boleh memilih melalui pengadilan nasional atau ke International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Pada umumnya Investor asing lebih memilih jalur pengadilan internasional. Permasalahan menggunakan ISDS adalah proses arbitrase yang berjalan tidak konsisten, objektif, dan tidak ada banding. Intepretasi abriter juga cukup sering menguntungkan investor.

Dengan persoalan-persoalan yang terdapat dalam pokok-pokok BIT, kemudian muncul pertanyaan mengapa Negara Indonesia perlu menggunakan BIT. Ada beberapa faktor kenapa Indonesia memerlukan BIT. Pertama, banyak pihak yang berpandangan bahwa BIT itu penting karena dengan BIT dapat mengundang investor asing.  Kedua, BIT merupakan salah satu pertimbangan bagi investor untuk mau menanamkan modalnya. Ketiga, BIT merupakan sebuah perjanjian antar dua negara, jadi dengan adanya BIT, tidak hanya investor asing yang dilindungi tetapi juga investor dalam negeri mendapatkan perlindungan pula di negara asing. Keempat, dengan adanya BIT, elemen politik dalam sengketa investasi bisa dihilangkan. Beberapa hal tersebutlah yang menjadi argumentasi kenapa negara butuh BIT, termasuk dalam perjanjian TPP.

Meskipun BIT dianggap penting untuk mengundang investasi, pada dasarnya BIT bukan merupakan faktor tunggal dalam meningkatkan penanaman modal. Beberapa penelitian menyebutkan bahwa BIT tidak berkaitan langsung dengan tingginya investasi. Contohnya adalah Brazil yang tidak punya perjanjian BIT. Namun,  investasi di negara tersebut berada pada peringkat ke-7 dalam PDMI.  Begitu pula negara Singapura yang memiliki lebih sedikit perjanjian BIT dibandingkan Indonesia, tetapi ternyata tingkat investasinya berada di posisi yang lebih tinggi daripada Indonesia. Jadi  berdasarkan contoh kasus tersebut, pertimbangan yang paling penting investor asing untuk menanamkan modalnya adalah bukan seperti apa BIT-nya, tetapi faktor ekonomi, kestabilan politik, kondisi lingkungan dan buruh yang menjadi pokok keputusan investasi.

DSC_7649

Jailani mengatakan bahwa BIT itu tidak buruk, tetapi dalam kerjasamanya kita harus tahu detail tantangannya. BIT juga memiliki konsekuensi seperti mempersempit policy space. Dengan menerapkan BIT, pengambilan kebijakan dalam dimensi pembangunan akan terbatas. Contohnya ketika Jerman melakukan perubahan kebijakan nasional dan ternyata kebijakan tersebut justru menyebabkan Jerman digugat oleh pihak investor. Selain itu, menurut pandangan Jailani, isi perjanjian BIT itu tidak seimbang antara hak investor dan hak negara. Investor mendapatkan hak untuk dilindungi, tetapi hak negara untuk mengatur kehidupannya sendiri tidak ada.

Adanya ketimpangan hak antara investor dan negara dalam perlindungan investasi menyebabkan pemerintah Indonesia harus mengkaji ulang mengenai BIT. Pemerintah Indonesia mulai melakukan tinjauan ulang terhadap BIT pada tahun 2013. Pemeriksaan kembali terhadap perjanjian investasi dilakukan karena munculnya gugatan dari pihak investor yang semakin banyak. Selain itu, terdapat beberapa klausul dalam perjanjian investasi internasional yang sudah tidak sesuai dengan perkembangan zaman. Lalu bagaimana negara Indonesia melakukan peninjauan ulang? Hal yang sudah dilakukan saat ini adalah pengehentian perjanjian investasi dengan negara mitra. Dari total 65 BIT, sudah 20 perjanjian yang dihentikan. Kenapa tidak semuanya langsung dihentikan? Alasannya adalah pemutusan perjanjian investasi ternyata membutuhkan waktu yang cukup lama. Misalnya, apabila negara Indonesia mempunyai kontrak investasi dengan investor selama 10 tahun, maka proses pemberhentian bisa berlaku kelipatannya. Hal itu terjadi karena dalam pemberhentian investasi dibutuhkan proses yang namanya survival cost. Jadi, penghentian penanaman modal ini juga tidak berjalan dengan mudah.

Upaya pemerintah untuk mengkaji ulang perlindungan investasi bukan berarti Indonesia tidak akan melindungi investor asing. Negara Indonesia tentu suka dengan investasi yang masuk, tetapi dengan model BIT membuat gerak negara dalam mengambil kebijakan menjadi sempit. Oleh karena itu, sebagai langkah untuk tetap melindungi investor asing dalam menanamkan modalnya adalah dengan menggunakan hukum nasional. Karena sasaran dari peninjauan ulang perjanjian investasi adalah untuk menyeimbangkan kepentingan investor dan kedaulatan negara.

Setelah Jailani selesai memaparkan materi presentasinya, beberapa peserta diskusi tertarik untuk mengajukan beberapa pertanyaan. Faisal, salah satu peserta yang  menanggapi materi tersebut, bertanya mengenai apa yang terjadi dalam penyelesaian sengketa di ICSID dan mengapa hingga memakan waktu bertahun-tahun. Penanya kedua adalah Eri dari lembaga kemitraan. Ia mengatakan bahwa ternyata penerapan BIT lebih banyak kerugiannya dari pada manfaatnya. Sebenarnya bagaiamana mekanisme penandatangan BIT dan apa kelemahannya? Kemudian peran apa yang bisa dilakukan oleh civil society? Selanjutnya adalah Alexander dari Habibie Centre yang menanyakan jika saat ini Indonesia sedang mereview BIT, lalu template baru yang sudah ada seperti apa? Terkahir peserta diskusi dari analis Universitas Indonesia menanyakan apa yang terjadi bila negara Indonesia tidak membayar denda dari gugatan yang diajukan oleh Churcill?

Jailani kemudian menjawab pertanyaan dari Eri dan Alexander terlebih dahulu karena pertanyaan lainnya akan dibantu oleh Ronald, asistennya.  Hal yang perlu dilakukan oleh civil society adalah speak louder dan terus mengawal kebijakan yang diambil oleh negara. Saat ini Kementerian Luar Negeri membantu untuk mengkaji ulang BIT dan masih menunggu tahap finalisasi. Tantangan yang dihadapi sekarang ini adalah konsistensi dari pemerintahan Indonesia terkait dengan keputusannya.  Selanjutnya, Ronald membantu menjawab mengenai penyelesaian sengketa investasi. Kasus Churchill dimulai pada tahun 2012 dan tahun 2014 ICSID mengeluarkan yustisi. Mengapa prosesnya membutuhkan waktu yang lama? Jawabannya adalah karena prosedur arbitrase memiliki aturan masing-masing dalam menentukkan kapan para pihak sengketa bertemu. ICSID tidak seperti di pengadilan nasional yang batas waktunya bisa ditentukan, misalnya dalam waktu tertentu keputusan sudah keluar. Di ICSID penyelesaian sengketanya tidak mengenal batasan waktu, bahkan pihak sengketa hanya bertemu satu tahun sekali. kemudian Ronald menjawab pertanyaan selanjutnya dan mengatakan bahwa pada dasarnya, pelanggaran atau denda harus dibayarkan karena kewajiban itu mengikat di bawah konvensi ICSID. Apabila pemerintah tidak membayar, investor asing bisa melakukan enforcement dengan dua cara. Pertama investor bisa meminta tolong negara lain untuk membantu enforcement negara Indonesia untuk melaksanakan kewajibannya, kedua mereka bisa mengajukan gugatan ke pengadilan domestik di negara lain untuk melakukan enforcement. Misalnya investor bisa mendaftarkan gugatan dari ICSID ke pengadilan Australia untuk mendesak pengambilan aset-aset Indonesia yang ada di Australia.

Junior Researcher, Program Officer, the Interseksi Foundation